公告通知

云南省园林行业协会新冠肺炎疫期 法律风险防控指南

云南省园林行业协会

云园协〔2020〕3

云南省园林行业协会新冠肺炎疫期

法律风险防控指南

(园林行业协会版)

 

各会员单位及行业各有关企业:

为深入贯彻习近平总书记关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控有关重要讲话和指示批示精神,全面落实党中央国务院关于打赢疫情防控阻击战工作部署要求,全国人大、国务院及其部委、云南省各级政府和相关职能部门相继发布政策性文件,指导整个社会在疫情下的工作行为。这些新政策的发布,对于全省园林绿化企业的生产经营管理,已经产生或将进一步产生影响。为减轻本次疫情对行业发展带来的损害,提高园林绿化企业应对疫情带来的法律风险的能力,云南省园林行业协会法律自律服务部组织律师顾问参考同行编写本指南,供各会员单位及行业各有关企业参考使用。如有疑问,可与协会秘书处联系。


联系电话:0871—64563089。

 

1.0劳动人事篇

1.1 延长春节假期的定性及待遇问题
国务院办公厅于1月26日发布了《关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1号)(以下简称“国办通知”),决定将今年春节假期后推3天延长至2月2日,2月3日起正常上班。同时规定,因疫情防控不能休假的职工,应根据《劳动法》的规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。
延长休假部分的假期性质只能认定为休息日,期间被安排工作的劳动者可以安排补休,不能安排补休的应支付不低于200%的工资报酬。
1.2延迟复工期间的劳动用工问题
疫情期间,政府采取了包括隔离、封城、交通管制、延长春节假期、集中收治等一系列措施,影响了企业的用工状态。延期复工期间的工资发放、被强制隔离员工的处理是企业在劳动用工方面普遍面临的问题。
1.3 延期复工期间的工资发放
根据《国务院办公厅关于延长 2020 年春节假期的通知》、《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5 号)、《云南省人力资源和社会保障厅关于加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题处理工作的通知》(云人社通[2020]12 号),延期复工期间工资按下述方式处理:
(1)员工被隔离、观察期间,公司应当支付在此期间的工作报酬。(2)停工停产。①在一个工资支付周期内的,公司应按劳动合同规定的标准支付职工工资。②超过一个工资支付周期的,则若职工提供了正常劳动,公司支付给员工的工资不得低于当地最低工资标准;职工没有提供正常劳动的,公司应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。云南省生活费不低于最低工资标准的 80%。
1.4 四类员工的处理
(1)如前所述,新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者,在其隔离治疗期间或医学观察期间,以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施,导致不能提供正常劳动的企业员工(简称四类员工),企业应当支付员工在此期间的工作报酬。
(2)对于被强制隔离的员工,公司不得任意解除劳动关系。
依据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5 号)的规定,对因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒处于隔离治疗期间或医学观察期间的劳动者以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者,用人单位不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条以无过失性辞退或经济性裁员为由与劳动者解除劳动合同。但,如员工拒绝医学隔离或配合治疗等行为依法被追究刑事责任,公司可以根据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同。但如尚不构成刑事犯罪,但已严重违反了公司有效规章制度的,公司可以单方解除劳动关系。
(3)对于劳动合同到期的被强制隔离员工,劳动合同顺延。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)的规定,在劳动者因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗期间或医学观察期间、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,劳动合同分别顺延至医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。具体劳动合同到期日应调整为:①员工被直接采取隔离治疗措施的,劳动合同到期日顺延至“隔离期结束之日”。②员工被采取医学观察措施后未被确诊为新型冠状病毒肺炎患者的,劳动合同到期日顺延至“医学观察期结束之日”。③员工先被采取医学观察措施,后又被确诊为患者采取隔离治疗措施的,劳动合同到期日顺延至“隔离期结束之日”。④员工未患新型冠状病毒肺炎也未被采取医学观察或隔离治疗措施,只是被当地人民政府限制出行的,劳动合同到期日顺延至“当地人民政府宣布解除禁行措施之日”。提醒注意的是,以上内容针对企业职工因新型冠状病毒感染被强制隔离的情形。隔离结束后,劳动关系的处理需按照《中华人民共和国劳动合同法》规定执行。

2.0项目管理篇
2.1关于项目复工问题
云南省委省政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组指挥部发布2号通告《关于延迟企业复工和学校开学的通告》第一条规定,除涉及保障公共事业运行必需(供水、供电、油气、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业)、疫情防控必需(医疗器械、药品、防护品生产、运输和销售等行业)、群众生活必需(超市、卖场、食品生产和供应、物流配送等行业)及其他涉及重要国计民生的相关企业外,省内各类企业及建设工程项目不早于2月9日24时前复工。
个别地方对企业的复工复产采取了报备制度,有的设置了前置审批条件,甚至还有个别地方出现了拘留提前复工企业负责人的情况。2月11日,国家发展改革委社会发展司表示,国家发改委将严格制止以审批等简单粗暴方式限制企业复工复产的做法。
2.2 新冠疫情属于不可抗力事件
2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示,当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
2.3 新冠疫情下农民工工资支付问题
根据《保障农民工工资支付条例》,建设工程领域实行农民工实名制、农民工工资总包单位代发制,而且开设劳务工人工资专户,劳务费用由发包人支付到工资专户后只能专项用于工资支付,承包商不能也无法挪用。对于停工期间劳务工人的工资仍需要发包方代为支付,施工企业应及时向发包方请款,避免引起农民工工资纠纷。
2.4 新冠疫情下工期索赔问题
施工企业应当收集不可抗力的证据并及时统计造成的损失,并立即通知发包方和监理人,且在不可抗力持续期间,向发包方及监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻情况,并在不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及资料,否则不可抗力的工期延误的免责将受限制且会影响损失的主张。
2.5 新冠疫情下材料价格调整问题
不可抗力造成的工程费用和工期的变化产生的风险由建设单位承担。因此次疫情可能导致的材料价格上涨的费用主要由发包人承担较为合理。建议施工企业应与发包方根据实际情况协商后确定材料价格,并通过补充协议予以固定。
2.6项目综合问题
具体的工期调整、费用调整及之后要求赶工的费用等,应根据《云南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程造价计价有关事项的通知》(云建科函(2020〕5号),尽快与建设方或发包方签订补充协议,及时维护企业的合法权益。
2.7 新冠疫情造成工地人员伤亡、财产损失
此次疫情引起的人员及财产损失,原则上由发包人和承包人各自承担各自人员伤亡和财产损失,因工期顺延,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担。施工企业应及时做好财产清理和制作停工期间费用清单,严格按照当地行政部门的指示做好疫情的防控,及时撤离不必要的施工设施设备、人员,采取措施减低损失,保障人员和财产安全。及时与设备出租单位商讨租金的减免事宜,收集不可抗力的证据作为减免租金的法定事由,同时按照租赁合同的相关约定履行通知等义务。
2.8 新冠疫情以不可抗力索赔应注意事项
第一,应该审查施工合同是否有效。审查合同是否有约定排除适用瘟疫的不可抗力情形。如果发包人与承包人签订的施工合同无效或者没有在合同中约定不可抗力的情形,当然免除工期延误的责任。第二,应审查施工合同中是否有关于构成不可抗力的情形与后果的明确约定。第三,应审查施工合同对于不可抗力导致的工期损失与费用损失的索赔程序是否有约定。第四,审查施工合同是否规定因发包人或不可抗力原因导致承包人工期损失与费用的索赔程序。第五,应审查新冠肺炎疫情与工期延误是否存在因果关系。
2.9 新冠疫情以不可抗力索赔的操作路径
一是按约定期间或合理期间及时向发包人提交疫情发生的书面通知。二是收集疫情导致工程延误与造成损失的相关证据。证明疫情导致工程延误的证据主要有:证明新冠肺炎疫情为不可抗力的证据、证明工期延误的证据,如施工组织计划、发包人/监理人签发的停工通知、复工/开工通知、各方关于工期延误的往来函件、施工日志、监理日记等;证明疫情和工期延误存在因果关系的证据,如:各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施(如强制要求迟延复工/开工、交通管制等)的通知、新闻。证明疫情导致承包人损失的证据主要有:证明停窝工损失的证据,如签证单、机械租赁合同、施工日志等。证明工人工资发放的证据,如工资单、工资签收表等;证明承包人为克服疫情继续施工的防疫措施及其所支出的费用。
2.10 疫情造成停工或工期延误时,承包人可以主张的损失
根据《2017示范文本)》的通用条款约定,因不可抗力原因导致的工期延误损失主要分为由发包人独自承担、承包人独自承担与双方共同承担三部分。
1、由发包人独自承担的损失:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失;(2)停工期间必须支付的工人工资;(3)发包人要求赶工而增加的赶工费用;(4)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用。(5)新冠肺炎疫情疫期的承包人需额外支出的防疫人员、器材费用;(6)承包人因克服疫情复工高价雇佣工人的差价损失;(7)承包人因克服疫情复工高价采购材料、设备的差价损失。(8)因防疫需要,承包人降效施工的费用损失;
2、由承包人独自承担的停窝工损失:(1)因疫情停工期间承包人施工设备损坏的损失;(2)因疫情停工期间承包人自身人员伤亡和财产的损失;(3)承包人因春节与冬季施工期正常停工的损失。
3、由承包人与分包人共同分担的损失:(1)承包人因疫情造成的其他停工损失;  (2)承包人因疫情造成工期延长的其他损失。
2.11 涉外业务的不可抗力证明
中国国际贸易促进委员会(简称“贸促会”)已声明,对我国部分企业在货物及物流方面遭受严重影响,进而导致国际贸易合同或承包合同无法履行的,贸促会可为受影响企业出具不可抗力证明。
2.12不可抗力通知不可以代替索赔通知
在常规的国际工程承包合同中,既有不可抗力条款,也有索赔条款。不可抗力通知和索赔通知是性质不同的两种通知,不可抗力通知不能代替索赔通知。承包商可采用两种方案:在不可抗力通知发出后,再向业主发出专门的索赔通知;或者在编制不可抗力通知时,明确写明不可抗力通知同时也是索赔通知,向业主提出索赔要求。承包商向业主发出的索赔通知,不得超出承包合同规定的索赔时限(如FIDIC合同条件下为28天),否则将视为承包商就新冠病毒疫情的影响放弃了索赔权。
 
3.0税务篇
3.1鼓励公益捐赠
通过公益性社会组织或县级以上人民政府及其部门等国家机关捐赠应对疫情的现金和物品允许企业所得税或个人所得税税前全额扣除;直接向承担疫情防治任务的医院捐赠应对疫情物品允许企业所得税或个人所得税税前全额扣除;无偿捐赠应对疫情的货物免征增值税、消费税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加;扩大捐赠免税进口范围。
3.2支持复工复产
受疫情影响较大的困难行业企业2020年度发生的亏损最长结转年限延长至8年。
3.3支持防护救治
取得政府规定标准的疫情防治临时性工作补助和奖金免征个人所得税;个人取得单位发放的预防新型冠状病毒感染肺炎的医药防护用品等免征个人所得税。
 
4.0争议解决篇
4.1疫情防控期间不能进行网上立案的,还有何其他途径
上诉案件、申请再审案件等无法办理网上立案或当事人由于自身原因不便于网上立案的,可选择接受邮寄立案服务方式。其中一审案件立案材料邮寄至有管辖权的法院办理,上诉案件立案材料邮寄至原审法院办理,民事申请再审案件立案材料邮寄至作出生效裁判的法院或上一级人民法院办理,行政申请再审案件立案材料邮寄至作出生效裁判的上一级人民法院办理。全省各级法院在疫情防控期间,均设专人负责处理邮寄立案,具体联系方式详见当地法院网站、微信公众号等官方通告。
4.2 疫情防控期间法院的信访窗口关闭,怎样反映信访要求?
疫情防控期间,当事人反映信访诉求的,有网络、电话、邮寄三种方式。第一种渠道:通过中国法院网(www.chinacourt.org)“给大法官留言”“院长信箱”。第二种渠道:拨打12368信访投诉语音服务热线反映问题。第三种渠道:邮寄信件至各级法院申诉信访部门。对于通过上述方式反映问题的,法院将及时办理回复,认真解决问题,争取群众满意,切实做到事事有着落,件件有回音。
4.3 疫情防控期间如何参与庭审、联系法官查询案件等?
疫情防控期间,法院原则上推迟开庭、听证活动,对依法必须按时开庭、听证的,请积极配合法院通过网上开庭、视频庭审等方式远程审理,减少因人员聚集引发疫情传染风险。当事人或其诉讼代理人因新型冠状病毒感染肺炎处于隔离、诊治期间,或参加疫情防治工作,或受疫区交通关停等情况影响,无法参加诉讼活动的,请及时通知法院,法院将按相关法律规定予以处理。
疫情防控期间,当事人、诉讼代理人可通过人民法院调解平台、12368诉讼服务热线等线上渠道联系法官,了解案件进展等;法官通过电话、网络联系当事人、诉讼代理人,在条件具备的情况下,请予积极配合。
对确需到法院办理事务的人员,请事先主动告知本人健康状况,确保待办事项在身体状况、场所条件、防护措施符合疫情防控要求的情况下进行。来院人员应佩戴口罩,并接受体温检测,如有发热、咳嗽等症状的,自觉接受登记、劝返,积极到医疗机构就医,相关事项可以通过网上渠道、申请延期等方式办理。
4.4 当事人在疫情防控期间,因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗无法主张权利的,诉讼时效如何认定?
按照《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国突发事件应对法》的相关规定,当事人在疫情防控期间,因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗无法主张权利,且处于诉讼时效的最后六个月内的,可以认定诉讼时效中止。
国家人力资源与社会保障部办公厅也针对此次疫情下发了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》,因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
 云南省园林行业协会
云南省园林行业协会法律自律服务部
2020年2月24日